Химера в антитрасте: когда защита конкуренции превращается в регулирование
Практика применения нормы о коллективном доминировании в России кардинально отличается от известного опыта других стран и противоречит базовым экономическим концепциям. Это создает уникальный правовой феномен, который по форме является защитой конкуренции, а по содержанию — экономическим регулированием. Институциональный парадокс не только снижает эффективность антимонопольной политики, но и создает серьезные риски для бизнеса и эффективности рынков.
Норма о коллективном доминировании появилась в российском законодательстве в 2006 году с принятием закона «О защите конкуренции». Первый масштабный опыт ее применения связан с антимонопольными делами против вертикально интегрированных нефтяных компаний (ВИНК) в 2008–2010 годах.
Принципиальное отличие российской практики от европейской заключается в том, что в ЕС норма о коллективном доминировании используется преимущественно в рамках контроля сделок экономической концентрации, тогда как в России — для преследования за злоупотребление доминирующим положением, запрещенным статьей 10 закона «О защите конкуренции».
Более того, в российской практике правоприменения сформировалась уникальная конструкция. Коллективное доминирование определяется для нескольких компаний по схеме не менее 50% рынка на не более чем трех продавцов или не менее 70% на не более чем пять продавцов (часть 3 статьи 5 упомянутого выше закона). Однако злоупотребление этим положением может вменяться всем участникам коллективного доминирования по отдельности, некоторым участникам, а иногда даже одному-единственному. Причем безотносительно того, каким образом взаимосвязано поведение участников коллективного доминирования на рынке.
Такой подход порождает логический парадокс: как возможно, что на одном и том же рынке одна компания, причем порой не самая крупная, злоупотребляет доминирующим положением, а другие, формально также признанные доминирующими, действуют проконкурентно и к ним никаких претензий у антимонопольного органа нет?
Коллективное доминирование иногда считают «тесной олигополией» по причине узости членов «клуба избранных» на соответствующем рынке. С точки зрения экономической теории олигополистические рынки характеризуются взаимозависимостью решений участников. Любая модель олигополии в теории организации рынков — по Курно, Бертрану, Штакельбергу, а также картель — предполагает, что компании учитывают действия друг друга при принятии решений.
Особенность олигополии состоит в том, что даже при наличии барьеров входа поведение продавцов в зависимости от выбранных стратегий и складывающихся вариантов взаимодействия может приводить к результатам в самом широком диапазоне: от равновесия, как в условиях конкуренции, до равновесия, максимально приближенного к результатам простой монополии.
Российский вариант применения нормы о коллективном доминировании в связи с запретами на злоупотребление доминирующим положением основан на обесценивании этой фундаментальной характеристики олигополистических рынков. Антимонопольный орган признает одну компанию нарушившей закон, а другие — нет, лишая покупателей в своей «картине мира» возможности переключиться на других продавцов на том же рынке, автоматически признавая их «жертвами монополистической деятельности» компании. При этом доля рынка такой компании может составлять и 20%, и 15%, и даже 10%.
Ответ кроется в особенностях российского антитраста. Применение нормы о коллективном доминировании в связке с запретом на злоупотребление доминирующим положением позволило антимонопольному органу получить инструмент быстрого воздействия на участников рынка в ситуациях, когда критерии индивидуального доминирования не соблюдаются, а картель или согласованные действия доказать проблематично в том числе из-за сложностей доказывания антиконкурентной взаимосвязанности действий участников рынка.
Например, в случае с делами нефтяных компаний 2008–2010 годов ни одна из них не имела доли рынка, достаточной для признания индивидуального доминирования, а доказательств сговора не было. Решением стало признание их коллективно доминирующими с последующим обвинением в индивидуальном злоупотреблении.
Таким образом, норма о коллективном доминировании превратилась в инструмент экономического регулирования, маскирующийся под защиту конкуренции — своеобразную химеру с головой антитраста и хвостом экономического регулирования. Такая практика привела к искажению стимулов участников рынка, которые вместо поиска новых возможностей для создания стоимости вынуждены заниматься дополнительной оценкой инструментов минимизации регуляторных рисков.
Компания, признанная доминирующей в составе коллективно доминирующих субъектов, сталкивается с повышенными трансакционными издержками. Она вынуждена регулярно отвечать на информационные запросы антимонопольного органа и корректировать свою бизнес-модель в соответствии с предписаниями. Более того, низкие издержки входа в административную процедуру создают стимулы для использования антимонопольного органа как инструмента разрешения хозяйственных споров.
Предприниматель, действующий в условиях неопределенности, должен решить практически неразрешимую задачу: какие действия будут признаны регуляторами правомерными? Единственным практическим решением становится предварительное согласование с антимонопольным органом своих действий на рынке, что фактически означает переход к режиму экономического регулирования.
Но и здесь компании и регулятора поджидают новые проблемы и вызовы. Предписание ФАС России олигополисту — участнику коллективного доминирования разработать и согласовать с регулятором торговую политику, описывающую механизм взаимодействия с контрагентами в том числе в части ценообразования при более внимательном анализе, может содержать условия, облегчающие антиконкурентные коллективные действия. Почему? Поведение продавца оказывается более прозрачным не только для покупателей, но и для конкурентов!
Возможно, здесь не лишним будет вспомнить об «эффекте кобры», при котором желательные результаты политики в краткосрочной перспективе оборачиваются высокими рисками ограничения конкуренции и торможения инновационной деятельности в долгосрочном плане.
Верховный суд РФ в постановлении Пленума сформировал в 2021 году правовую позицию: «В силу части 1 статьи 5 Закона оценивается совокупное влияние всех субъектов коллективного доминирования на условия обращения товара на рынке в целом». Также в недавнем обзоре 2025 года Верховный суд РФ вновь указал, что «поведение одного из участников коллективного доминирования при сохранении конкуренции между ними не может быть признано нарушением антимонопольного законодательства». Это шаги в правильном направлении и соответствуют экономической теории олигополии.
Из регулирования и контроля со стороны антимонопольных органов не исключаются ситуации совместных действий субъектов коллективного доминирования. Однако применение нормы, позволяющее существенно снизить ошибки в правоприменении, требует пересмотра оснований, на которых сформировался стандарт доказывания, не предполагавший фокусировки внимания на объяснении механизма взаимосвязанности действий «тесных олигополистов» и соответствующих им эффектах.
Почему обсуждение этого вопроса важно и не утратило своей актуальности?
Во-первых, в рамках оценки регулирующего воздействия можно было бы предметно обсудить, какие доступны альтернативы для достижения эффектов менее опасных для конкуренции и развития, чем сложившаяся практика, вместе с тем принимая во внимание задачи, которые ставятся перед антимонопольным органом.
Во-вторых, проецирование сложившейся практики применения норм о коллективном доминировании на рынках с цифровыми платформами и экосистемами вполне может привести к сценарию как у братьев Стругацких в «За миллиард лет до конца света»: «Сказали мне, что эта дорога меня приведет к океану смерти, и я с полпути повернул обратно. С тех пор все тянутся передо мною кривые глухие окольные тропы».
Этот материал опубликован на платформе бизнес-сообщества Forbes Экспертиза
Особый путь: применение нормы о коллективном доминировании
Норма о коллективном доминировании появилась в российском законодательстве в 2006 году с принятием закона «О защите конкуренции». Первый масштабный опыт ее применения связан с антимонопольными делами против вертикально интегрированных нефтяных компаний (ВИНК) в 2008–2010 годах.
Принципиальное отличие российской практики от европейской заключается в том, что в ЕС норма о коллективном доминировании используется преимущественно в рамках контроля сделок экономической концентрации, тогда как в России — для преследования за злоупотребление доминирующим положением, запрещенным статьей 10 закона «О защите конкуренции».
Более того, в российской практике правоприменения сформировалась уникальная конструкция. Коллективное доминирование определяется для нескольких компаний по схеме не менее 50% рынка на не более чем трех продавцов или не менее 70% на не более чем пять продавцов (часть 3 статьи 5 упомянутого выше закона). Однако злоупотребление этим положением может вменяться всем участникам коллективного доминирования по отдельности, некоторым участникам, а иногда даже одному-единственному. Причем безотносительно того, каким образом взаимосвязано поведение участников коллективного доминирования на рынке.
Такой подход порождает логический парадокс: как возможно, что на одном и том же рынке одна компания, причем порой не самая крупная, злоупотребляет доминирующим положением, а другие, формально также признанные доминирующими, действуют проконкурентно и к ним никаких претензий у антимонопольного органа нет?
Экономическая теория против правоприменительной практики
Коллективное доминирование иногда считают «тесной олигополией» по причине узости членов «клуба избранных» на соответствующем рынке. С точки зрения экономической теории олигополистические рынки характеризуются взаимозависимостью решений участников. Любая модель олигополии в теории организации рынков — по Курно, Бертрану, Штакельбергу, а также картель — предполагает, что компании учитывают действия друг друга при принятии решений.
Особенность олигополии состоит в том, что даже при наличии барьеров входа поведение продавцов в зависимости от выбранных стратегий и складывающихся вариантов взаимодействия может приводить к результатам в самом широком диапазоне: от равновесия, как в условиях конкуренции, до равновесия, максимально приближенного к результатам простой монополии.
Российский вариант применения нормы о коллективном доминировании в связи с запретами на злоупотребление доминирующим положением основан на обесценивании этой фундаментальной характеристики олигополистических рынков. Антимонопольный орган признает одну компанию нарушившей закон, а другие — нет, лишая покупателей в своей «картине мира» возможности переключиться на других продавцов на том же рынке, автоматически признавая их «жертвами монополистической деятельности» компании. При этом доля рынка такой компании может составлять и 20%, и 15%, и даже 10%.
Почему же в России сложилась такая практика?
Ответ кроется в особенностях российского антитраста. Применение нормы о коллективном доминировании в связке с запретом на злоупотребление доминирующим положением позволило антимонопольному органу получить инструмент быстрого воздействия на участников рынка в ситуациях, когда критерии индивидуального доминирования не соблюдаются, а картель или согласованные действия доказать проблематично в том числе из-за сложностей доказывания антиконкурентной взаимосвязанности действий участников рынка.
Например, в случае с делами нефтяных компаний 2008–2010 годов ни одна из них не имела доли рынка, достаточной для признания индивидуального доминирования, а доказательств сговора не было. Решением стало признание их коллективно доминирующими с последующим обвинением в индивидуальном злоупотреблении.
Таким образом, норма о коллективном доминировании превратилась в инструмент экономического регулирования, маскирующийся под защиту конкуренции — своеобразную химеру с головой антитраста и хвостом экономического регулирования. Такая практика привела к искажению стимулов участников рынка, которые вместо поиска новых возможностей для создания стоимости вынуждены заниматься дополнительной оценкой инструментов минимизации регуляторных рисков.
Цена вопроса: лекарство опаснее болезни?
Компания, признанная доминирующей в составе коллективно доминирующих субъектов, сталкивается с повышенными трансакционными издержками. Она вынуждена регулярно отвечать на информационные запросы антимонопольного органа и корректировать свою бизнес-модель в соответствии с предписаниями. Более того, низкие издержки входа в административную процедуру создают стимулы для использования антимонопольного органа как инструмента разрешения хозяйственных споров.
Предприниматель, действующий в условиях неопределенности, должен решить практически неразрешимую задачу: какие действия будут признаны регуляторами правомерными? Единственным практическим решением становится предварительное согласование с антимонопольным органом своих действий на рынке, что фактически означает переход к режиму экономического регулирования.
Но и здесь компании и регулятора поджидают новые проблемы и вызовы. Предписание ФАС России олигополисту — участнику коллективного доминирования разработать и согласовать с регулятором торговую политику, описывающую механизм взаимодействия с контрагентами в том числе в части ценообразования при более внимательном анализе, может содержать условия, облегчающие антиконкурентные коллективные действия. Почему? Поведение продавца оказывается более прозрачным не только для покупателей, но и для конкурентов!
Возможно, здесь не лишним будет вспомнить об «эффекте кобры», при котором желательные результаты политики в краткосрочной перспективе оборачиваются высокими рисками ограничения конкуренции и торможения инновационной деятельности в долгосрочном плане.
Изменения в правоприменении
Верховный суд РФ в постановлении Пленума сформировал в 2021 году правовую позицию: «В силу части 1 статьи 5 Закона оценивается совокупное влияние всех субъектов коллективного доминирования на условия обращения товара на рынке в целом». Также в недавнем обзоре 2025 года Верховный суд РФ вновь указал, что «поведение одного из участников коллективного доминирования при сохранении конкуренции между ними не может быть признано нарушением антимонопольного законодательства». Это шаги в правильном направлении и соответствуют экономической теории олигополии.
Из регулирования и контроля со стороны антимонопольных органов не исключаются ситуации совместных действий субъектов коллективного доминирования. Однако применение нормы, позволяющее существенно снизить ошибки в правоприменении, требует пересмотра оснований, на которых сформировался стандарт доказывания, не предполагавший фокусировки внимания на объяснении механизма взаимосвязанности действий «тесных олигополистов» и соответствующих им эффектах.
Важность проблемы
Почему обсуждение этого вопроса важно и не утратило своей актуальности?
Во-первых, в рамках оценки регулирующего воздействия можно было бы предметно обсудить, какие доступны альтернативы для достижения эффектов менее опасных для конкуренции и развития, чем сложившаяся практика, вместе с тем принимая во внимание задачи, которые ставятся перед антимонопольным органом.
Во-вторых, проецирование сложившейся практики применения норм о коллективном доминировании на рынках с цифровыми платформами и экосистемами вполне может привести к сценарию как у братьев Стругацких в «За миллиард лет до конца света»: «Сказали мне, что эта дорога меня приведет к океану смерти, и я с полпути повернул обратно. С тех пор все тянутся передо мною кривые глухие окольные тропы».
