Экономический спад прошлого года плавно перешел на этот. Мы стали свидетелями закрытия кафе, ресторанов, ретейла и даже целых производств, но множество выживших фирм по-прежнему находятся в неблагополучном или предбанкротном состоянии. Собственники этих предприятий сейчас, конечно, ищут все возможные пути, чтобы избежать их банкротства. Какие могут быть подводные камни в выборе той или иной схемы финансирования и как независимым кредиторам не попасть в самый конец очереди?

Если компания себя плохо чувствует, предприниматели в первую очередь стараются изыскать собственные средства или запросить помощь у аффилированных компаний. Этот вид поддержки наиболее предпочтителен, так как позволяет бизнесу получить льготные условия кредитования, да и сам процесс структурирования сделки проходит намного проще. Такое финансирование называется компенсационным. Однако нужно помнить, что если произойдет банкротство заемщика, то у аффилированных кредиторов шансы вернуть свои средства невысоки. В Законе о банкротстве указано (статья 134), что все реестровые требования кредиторов делятся на три очереди. Но по существующей практике требования заемщиков, которые имеют определенную степень контроля над должником, могут быть вынесены «за реестр». Согласно нашему законодательству, собственники компаний, в отличие от других участников экономического процесса, берут на себя предпринимательский риск. И поскольку предприниматели осознанно идут на риск невозврата средств, вложенных в развитие или поддержание собственного бизнеса, их обязательства гасятся позже других — в неофициальную четвертую очередь.

Зная об этих особенностях законодательства, предприниматели стремятся утаить свою аффилированность с кредитором и придумывают разные схемы по приданию такому финансированию видимости стороннего, неаффилированного. Это вызывает ответные шаги нашей судебной системы. Фактически в последнее время действует правило: суд должен проверить, независим ли кредитор или аффилирован. Если аффилированность доказана, требования кредитора должны быть понижены в очередности по отношению к требованию других лиц. Этот процесс понижения очередности называется субординированием.

Стоит отметить, что в российском о законе банкротстве нет прямого указания, в каком порядке должны удовлетворяться субординированные требования кредиторов. Эти пробелы ликвидирует Верховный суд.  В июне 2020 года он утвердил «Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 1 (2020)», где указал, какие способы понижения очередности являются правильными, а какие — неправильными. В частности, разрешил включать требования аффилированных лиц в реестр долгов, но указал гасить их в последнюю очередь. Верховный суд отмечает в своих пояснениях, что финансирование собственником бизнеса не всегда является компенсационным — предприниматели имеют право давать деньги на развитие бизнеса. Но при структурировании сделки они должны держать в голове риск понижения очередности. Сегодня суд не ограничивает круг лиц, которые могут быть признаны аффилированными (не юридически, а фактически). Столь жесткая позиция судов понятна. Десять лет назад многие владельцы бизнеса наращивали кредиторскую задолженность своих компаний всеми возможными способами, в том числе и через подставных лиц, чтобы контролировать процесс банкротства. Нынешняя установка судов — реакция на недобросовестное поведение предпринимателей. 

Второй способ поддержки бизнеса — из сторонних источников — тоже имеет свои особенности. Независимым кредиторам важно помнить, что займы по низким ставкам, отсрочка платежей и льготные условия кредитования могут быть оценены судом как притворная сделка аффилированных организаций или компенсационное финансирование.

Конечно, совершенно естественно, когда контрагенты, которые работают вместе на рынке, к примеру, более 20 лет, готовы предоставить заемщику выгодные условия. Это нормально — поддержать партнеров в кризисном положении. Если поставить жесткие условия, то компания может уйти с рынка. Это удерживает добросовестных кредиторов от истребования долга сразу после наступления просрочки платежа. Они тянут и не предъявляют требования вплоть до предела срока исковой давности. Такое поведение, если дойдет до банкротства, может быть истолковано судом как компенсационное финансирование — если кредиторы вовремя не пошли в суд и финансировали контрагентов на нерыночных условиях, то суд может вынести решение о субординировании их требований. 

Рекомендую бизнесменам, которые готовы предоставить льготное финансирование контрагентам, заранее «подстелить соломку». Стоит сохранять всю переписку с заемщиком — электронные письма и даже SMS и сообщения в чатах. Должны быть доказательства, что вы добросовестный кредитор, вы регулярно вели переговоры об истребовании долга, чтобы ваши требования не были понижены. В сложных случаях желательно обратиться за консультацией к юристам на этапе структурирования сделки, для того чтобы нивелировать все возможные риски. 

Российское законодательство о банкротстве у нас находится еще в процессе формирования — есть определенные пробелы и перегибы. Очевидно, что оно будет в ближайшее время дорабатываться и дополняться, в том числе, к сожалению, и на основе болезненной для участников судебных дел (как кредиторов, так и должников и их аффилированных лиц) практики предстоящих многочисленных дел о несостоятельности предприятий. Но я надеюсь, что все недочеты постепенно будут устранены и наш закон о банкротстве будет соответствовать самым высоким мировым стандартам.